[21] 因此拉班德的法学概念在基尔克眼中纯属没有历史的东西，[20]就其政治意义来说，这种内容空洞的思想最大的危险之一是掏空了自由主义的内核，从而给决断主义（Dezisionismus）留下后门。
[14]需要注意的是，如果在标准、条件或要求的制定方面缺乏充分实践，则不适合以消极许可为范本对先证后核进行改造，也不适合采用先证后核这一规制方式。注释: [1]王克稳. 我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范[J]. 中国法学, 2017(4). [2]应松年. 行政审批制度改革：反思与创新[J]. 人民论坛·学术前沿, 2012(3). [3]宗河. 推进工业产品生产许可证制度改革现场交流会释放明确政策信号[J]. 中国质量技术监督, 2017(9). [4]赵宏. 法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究[M]. 北京：法律出版社, 2012. 388. [5]A.P. Moore, A.A. Tarr. General Principles and Issues of Occupational Regulation. Bond Law Review, 1989(1): 120-121. [6]Minnesota Rules, part 9502.0341 Negative Licensing Actions [7]Mont. Admin. R.37.95.176. Day Care Facilities: Negative Licensing Action; Mont. Admin. R.37.51.216. Youth Foster Homes: Negative Licensing Actions. [8]Ann Macleod, Bernadette McSherry. Regulating Mental Healthcare Practitioners: Towards a Standardised and Workable Framework. Psychiatry and Law, 2007(14): 46. [9]Lorraine Conway. Are Estate Agents Regulated?. 2017: 9 [10]Consumer Affairs Victoria. Using Licensing to Protect Consumers. 2006: 18. [11]Department of Treasury and Finance. Victorian Guide to Regulation. 2014: 14. [12]黄伟. 先证后核改革覆盖全省[N]. 新华日报, 2017-08-06. [13]Anthony Ogus, Qing Zhang. Licensing Regimes East and West. International Review of Law and Economics, 2005(25): 126. [14]Australian Health Ministers Advisory Council. Options for Regulation of Unregistered Health Practitioners. 2013: 25. [15]陈东黎. 先行一步 先进一路——浙江省质监局创新产品质量监督工作采访札记[J]. 中国质量技术监督, 2014(5). [16] [德]韩博天. 通过试验制定政策：中国独具特色的经验[J]. 当代中国史研究, 2010(3). [17]杨宏山. 双轨制政策试验：政策创新的中国经验[J]. 中国行政管理, 2013(6). [18]应飞虎. 规制工具的选择与运用[J]. 法学论坛, 2011(2). [19]Gordon Borrie. Legal and Administrative Regulation in the United Kingdom of Competition and Consumer Policies. U.N.S.W. Law Journal, 1982(5): 86. 作者简介：张力，法学博士，中国政法大学法学院副教授。
然而，《行政许可法》的努力却未立即奏效。如果在从地方到国家层面的试验过程中，先证后核不能完成自身独特性的建构，那么，它便难以在最后的正式制度安排中从许可工具分立出来，成为独立的规制工具。不过，由于长期以来对许可工具的过分聚焦，以及行政机关在实践中对事前监督的依赖远远超过事后监督，因此，作为规制工具的消极许可（negative licensing）对我国行政法学界和实务界来说可谓一个陌生的事物。二、作为规制工具的消极许可与先证后核的规范化 如前所述，先证后核实际上已经超出了许可概念的涵摄范围，也难以被与许可制度相关的法律规范体系所容纳。该制度始于1984年的《工业产品生产许可证试行条例》，而需要采用许可工具进行规制的工业产品则从1991年的历史高峰即487类，到1992年的132类，再到2003年的86类，直至2017年的38类。
质检总局制定的《实施意见》等文件受限于整个制度设计的简化许可程序的定位，甚至都没有提及罚款。2015年，《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》先是宣布在前期大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上，取消和调整了一批非行政许可审批事项，而后决定今后不再保留非行政许可审批，这恰是上述历史与概念演变逻辑的最好佐证。《民事诉讼法》既然已经将问题限定为执行标的的错误，则案外人提出的异议就只能是实体上的争议，但我们却依然将这一实体问题纳入执行异议这一非讼程序的路径加以解决。
[8]而正是由于人们对执行难与执行乱问题的社会影响存在认识上的差异，也就必然导致执行制度发展过程中，执行救济部分发展的不平衡，影响了各执行救济制度的细化和体系化。之所以书记官或公证人享有付与执行文的权限，是因为书记官和公证人具有记录、制作和保管相关文书资料的职能(例如，书记官是制作法庭笔录等诉讼记录和保管诉讼记录的机构，负有证明诉讼程序性事项的权限)，而执行机构并不保管这些诉讼资料，也不了解裁判根据形成的过程。[28])债权人再持附有执行文的执行根据向执行机构申请执行。在我国法院中，书记员还不是独立的诉讼程序公证机构，仅仅是审判工作的辅助人员，没有独立的法律地位。
实际上，移审异议都是通过原裁定法院向上一级法院提出的，且原审法院需要对抗告是否合法进行形式审查，不符合移审异议要件的，直接驳回其申请。[40]如果直接移植抗告概念，必然涉及到我国民事裁判体系以及救济体系，牵连到若干相关制度，甚至体制问题。
例如关于案外人对执行标的错误的争议又采取执行异议加执行异议之诉的方式，将案外人的执行异议作为案外人异议之诉的前置程序。从大陆法系国家的司法理论而言，对执行力的调查权不属于执行机构，也不属于审判权机关，而属于法院的书记官或公证人。正如前文所述，在2007年《民事诉讼法》修改时，域外的案外人异议之诉制度开始受到关注，并被引进到民事诉讼法之中。诚然，并非所有的执行裁定的异议都需要走移审异议的通道，在制度的适用范围上，需要更进一步考虑执行裁定对当事人、利害关系人利益影响的大小(这一点还需要有实证研究结果作为判断的根据)，对于可以提起移审异议的，法律应当作出明确规定。
在没有执行回转制度的情形下，即使原执行根据已经被撤销，如果没有新的执行根据，执行机构也不能通过强制执行恢复原执行前的状态。即使有对执行异议的规定，也十分粗略。作为纠错机制则更多地强调司法者的主动。原执行裁定法院对其移审异议的要件进行审查，不符合要件要求的，裁定驳回其异议申请。
但问题是，执行回转的前提是原来执行根据的执行已经完毕。[38]本文所言的移审异议与德国、日本的执行抗告相当。
该要件与要件②具有交叉性，只是审查的视角有所不同。[23]但是，民事诉讼程序的选择也存在限制，同样性质的程序之间，当事人可以基于更多程序保障的放弃以交换效率利益。
执行机构在进行审查时，依然要向具体保管和经手诉讼记录的书记官或保管公证资料的公证人了解执行根据有无执行力的情况。但在2007年《民事诉讼法》修改之后的次年，最高人民法院出台了《适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)。在这一体系化作业的过程中，执行救济体系与民事执行法的整合关系以及执行救济制度和体系与民事诉讼法的关系是必须注意的事项。这种程序安排在当时是基于争议解决的效率考量。执行程序上的错误是执行机构违反执行法规范所导致的，因而属于执行违法。此外，通过域外借鉴，最高法院可以以司法解释的方法建构起分配异议之诉，但却没有通过司法解释建构起债务人异议之诉。
之所以占有如此高纬度，与人们对执行效率的追求密切相关。即对当事人或利害关系人权益有重大影响影响的执行裁决行为——法院在执行中的各种重要执行事项的裁定，当事人不服的，采取移审异议的方式，作为一种独立的上诉方式，当事人或利害关系人可以通过执行裁定法院向上一级法院提出，要求上一级法院撤销或变更法院的执行裁定。
这也是由诉讼程序(审判程序)与执行程序的职能所决定。另一方面，作为以排除执行力为目的的请求异议之诉，在制度设计上会基于诉讼效率的考量，设置相应的程序限制。
因此社会对民事强制执行的需求不高，相应地对执行救济及其制度的需求也不高。这不仅反映出一种立法技术理念，也反映了特定的意识形态。
书记官和公证人的调查是一种公证证明活动。只要能够尽快解决执行中的争议，实现有效率的执行，立法者并不关注争议究竟是执行程序上的问题，还是实体上的问题。执行回转制度是我国执行救济制度的一个特色。例如，请求异议之诉的提起并不当然中止执行，只有存在显著理由的情形才会考虑中止执行。
如此一来，这一在法律逻辑上成立的制度，在社会抽象诉求面前就难以被建构。在其制度的基本结构方面，应考虑对现行的异议+复议结构予以调整，重置为根据执行行为基本类型和内容的不同，移审异议+原审异议的二元分立结构。
关于债务人提供担保的裁定。现行的程序救济制度似乎并没有完全遵循这一原理，而是基于简单化、便宜化的考量，设置了异议+复议的救济程序结构。
四、执行实体救济制度的充实与完善 按照实体与程序分离的基本考量，我们就可以进一步考虑执行救济体系化的另一个要求——执行救济制度整体的完备。其中，执行救济制度的体系化尤为明显。
之所以没有直接采用德国、日本的概念，是因为执行抗告作为一个法律概念有其独特含义，是德国、日本抗告制度的一种。强制执行法不仅要保证执行在实体上的正当性，还要保证执行实施在程序上的合法性。基于这样的认识，在观念构造上，便习惯了争议当事人与法院之间的两面关系，也就不可能意识到存在三面关系的诉讼结构。一旦符合强制执行的条件，人民法院便可以通过实施相应的执行措施强制实现其权利。
(三)关于特征形成的原因分析 我国现行执行救济制度的特征形成有以下多方面的原因： 1.执行中涉及被执行人或案外人权益的争执或不满——无论是实体还是程序——都被笼统地视为是一种争议，需要法院面对和解决。执行文付与制度的目的在于保障强制执行的正当性。
在制度的细节方面，关于两种异议程序提起的主体范围、异议提起的要件、异议客体、移审异议和原审异议的异议事由、异议审理的程序、异议审理裁判的效力都需要法律作出明确和妥当的规定。在解决执行难的社会诉求之下，体系化地考虑执行救济制度显然不合时宜。
[11]一方面，从实际需要来看，在纠纷演化的历史上，简单的民事纠纷不需要复杂的解决程序。这一结构可以概括为异议+复议结构。
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